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订立工程价款之合同条款时应注意的7点问题

根据《合同法》、《招标投标法》等法律法规的规定,结合本所为客户提供法律服务的经验,我们建议,在订立工程价款之合同条款时,至少应考虑如下七个问题: 


01

拟定的计价方式是否符合法律规定 


一般情况下,工程可以采取综合报价法、工程量清单计价法等计价方式。但是,如果是全部使用国有资金投资或国有资金投资为主的工程建设项目,根据于2008年12月1日起实施的中华人民共和国国家标准《建设工程工程量清单计价规范》的规定,必须采取工程量清单计价的方式进行计价。 


02

约定的价格或计价方式与

招标、投标文件是否一致 


正确认识招标投标文件与订立合同的关系,是判断合同效力的基础。《招标投标法》第46条规定,“招标人和中标人应当自通知书发出之日起30日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”本条属于影响合同效力的强制性规定,是应当如何订立合同的准则,发包人与承包人订立的工程合同,其实质性内容均不得背离招标文件和中标人的投标文件。否则,合同当属无效。 


工程造价条款,当属建设工程施工合同的实质性内容条款。合同约定的价格或计价方式与招标、投标文件应当一致,否则,该合同条款当属无效。 


03

合同约定的价格是否低于成本

 

投标价格不得低于成本,除了《招标投标法》第33条和第41条有明确的规定外,国务院《建设工程质量管理条例》第10条也有规定。法律之所以规定投标价格不得低于成本,主要原因在于防止承包人为减少或挽回损失而偷工减料,确保工程质量。 


《合同法》第五十二条规定,违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。如上所述,招标投标活动是平等主体之间以签订合同为目的的缔约活动,显然,虽然《招标投标法》没有明确规定报价低于成本属于中标无效的情形,但以低于成本的价格竞标违反了上述法律和行政法规的禁止性规定,该中标依法应属无效。 


那么,如何确定承包人的报价是否低于成本呢? 


原建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第5条规定,投标报价由成本(直接费、间接费)、利润和税金构成。确定合同拟定的价款是否低于成本,应由承包人承担举证责任。 


施工企业在职工人数、企业规模、营销手段、管理费用等方面的差别决定了彼此之间营运成本的差异,对于具体投标项目而言,管理模式、管理效能、施工装备、施工工艺等更多方面的差别会进一步拉大各承包人在项目成本上的差距。故要判断承包人的报价是否低于成本,应对包括但不仅限于上述各方面的情况进行考察。某一承包人的报价尽管明显低于其他承包人,但只要能举证合理说明,仍然不能认定其报价低于成本。 


原国家计委、建设部等七部委于2001年颁布的《评标委员会和评标办法暂行规定》第21条规定,“在评标过程中,评标委员会发现投标人的报价明显低于其他投标报价或者在设有标底时明显低于标底,使得其投标报价可能低于其个别成本的,应当要求该投标人作出书面说明并提供相关证明材料。投标人不能合理说明或者不能提供相关证明材料的,由评标委员会认定该投标人以低于成本报价竞标,其投标应作废标处理。” 


04

应详细约定合同价款调整的条件和程序

 

(一)关于合同价款调整的条件

 

1、对何谓合同内工程与合同外工程进行界定 


举例:合同原约定工程共需安装100樘防盗门,单价为2000元/樘;施工过程中,发包人将安装防盗门的数量变更为130樘,那么,该30樘应按合同约定的2000元/樘计价,还是按市场价计价,或是按工程造价管理部门公布的信息价计价?在某案件中,工程造价司法鉴定机构就认为,该30樘属于合同外工程,应按按工程造价管理部门公布的信息价计价,而不执行合同约定的单价。诚然,该鉴定机构的观点是否正确,值得探讨,但为了避免此类纠纷,应对何谓合同内工程与合同外工程进行界定。 


2、对合同外工程量的计价标准或方式进行约定 


所谓“合同外工程量”,似应包括:


a.合同内的工程项目、合同外的工程量;

b.合同外的工程项目、合同外的工程量。 


3、对不可抗力的情形进行列举式的约定 


理论上,所谓不可抗力,是指不能预见、不能避免的客观情况,通常包括地震、洪水、台风等。但其实,如果政府临时通知高考期间市区内一律不准施工,该通知同样属于不可抗力的性质。考虑到当发生不可抗力的情况时会对工程造价有所影响,在订立合同时,可对不可抗力的情形进行列举式的而不是笼统的约定,以减少此类因素对工程价款结算的影响。 


4、对商业风险的分担进行约定 


通常,工程总价或单价是固定的,在施工过程中发生的因材料市场价格大幅上扬而导致的费用增加或亏损,应由承包人自行承担。但从实践情况来看,这一约定的效果不见得都很理想,有的承包人因无力承担巨额亏损而抛弃项目,工程无法按计划竣工投入使用。受害的除了承包人外,当然也包括发包人。考虑到建筑业乃微利行业的属性,双方事先对一旦发生严重的商业风险导致费用增加或亏损应如何分担进行约定,能够公平地兼顾各方的利益,有利于工程的建设。 


5、明确可据以调整合同价款的具体法律、政策位阶 


司法实践中,有的合同约定如因“政策性的原因”导致人工费标准发生变化的,可以调整合同价款。但在法律上,“政策性的原因”的内容或含义是含糊不清的,例如,省级劳动管理部门下发文件,调整了工资标准,该文件是否可以作为调整合同价款的依据?承包人与发包人常常会因此而产生争议。如果对可据以调整合同价款的具体法律、政策位阶予以明确,就可以消除此类争议。 


6、明确工程甩项或停建时工程价款的结算方法 


如果是在实行综合报价或合同总价包干的情形下,明确工程甩项或停建时工程价款的结算方法,就格外重要。因为,在实行综合报价或合同总价包干的情形下出现工程甩项或停建的,如何计确定已完工部分的工程单价,也多见争议。 


7、明确工程量增加或工期延长时相关费用(如临时设施费)计算方法 


在工程量增加或工期延长时,临时设施费等一些费用有可能会增加,但也有可能不增加。如果不明确工程量增加或工期延长时相关费用(如临时设施费)的计算方法,就有可能发生对发包人不利的后果(司法实践中,有的工程造价鉴定机构就直接按照工程量增加的比例计算临时设施增加费)。 


8、明确利息的计算事宜 


利息的计算事宜,包括计算利息的基数、利率标准、起算时间,也包括在无备料款或垫资的情形下是否计算利息、工程造价审定期间是否计算利息,等等。 


(二)关于合同价款调整的程序 


合同价款调整的程序,主要是指提出调整合同价款应当经过哪些环节,是否须经过第三方(如行政审计部门)审定,等等。 


05

明确约定工程价款的审定期限及后果 


工程价款的审定期限,应根据项目的规模大小等因素合理确定。 


06

明确合同约定的价格与审计结论不一致时的处理办法

或发生工程造价争议时的解决办法 


全部使用国有资金投资或国有资金投资为主的工程建设项目,其工程造价的确定, 


多见需要经由行政审计部门审定方能支付结算款。但行政审计部门的审计结论往往与合同约定的价款不一致。因此,明确合同约定的价格与审计结论不一致时的处理办法或发生工程造价争议时的解决办法,是必要的。 


07

应明确约定付款期限 


但应注意的是,依最高法院有关司法解释的规定,行使工程价款优先受偿权的期限为工程竣工之日或合同约定竣工之日起六个月,如果合同约定的付款期限超过了工程竣工之日起六个月,对于承包人而言,难以行使工程价款优先受偿权。 


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